EPO på vildspor -- en status

Det europæiske patentdirektorat EPO har adskillige svære problemer i øjeblikket. Blot ét af dem er kommet op til overfladen i den danske presse, nemlig de yderst dårlige relationer imellem SUEPO, som er de faglige medarbejderes ”fagforening” og EPOs ledelse. Det er der nemlig ”human interest” i. Årsagen er, at de professionelle medarbejdere har et andet syn på, hvad der udgør ansvarlig sagsbehandling end ledelsen, som udelukkende ser på produktionstallene, nemlig udstedte patenter og indtjeningen. Der er i de seneste år skruet meget op for ”produktiviteten”, men indtjeningen var allerede forrygende, da man betragtede sagsbehandlingen som den primære aktivitet. Den var i mange år et resultat af, at medlemslandene har overdraget vurdering og godkendelse af europæiske patentansøgninger til denne institution med hovedsæde i München, således at de godkendte ansøgninger kan blive til patenter i medlemslandene.

Desværre tager denne komplekse kontrovers mellem ledelse og professionelle medarbejdere fokus fra nogle meget mere bekymrende udviklinger i EPO, som derved får lov til at foregå i skyggen. En rigtig mørkelygte!

I den internationale presse har der været meget mere fokus på den forandring i EPOs fokus, der forgår i øjeblikket, især under den nuværende direktør (”President”), Benoît Battistelli, forhenværende direktør for det franske patentdirektorat INPI, og bestyrelsen (Administrative Council, AC), hvor direktøren for den danske Patent- og Varemærkestyrelse Jesper Kongstad er formand. Det kan forvirre lidt, at en erhvervsjournalist hos Jyllandsposten også hedder Jesper Kongstad.

Der er sket det, at EPOs ledelse anser, at EPO er i konkurrence med patentdirektoraterne i lande som Sydkorea eller USA. Det er en fuldstændig forkvaklet indfaldsvinkel for en institution, som har en konkret opgave for et antal medlemslande, nemlig at sagsbehandle ansøgninger, så de kan blive til patenter i disse lande. Her er der ikke nogen konkurrence, undtagen med patentmyndighederne i medlemslandene, som jo stadig kan modtage, sagsbehandle og eventuelt godkende patentansøgninger på deres eget sprog.

Da Patent Cooperation Treaty PCT blev iværksat næsten samtidig med EPO, stillede et antal PCT-lande sagsbehandlingskapacitet til rådighed, så PCT’s løfte om at give en foreløbig vurdering af patenterbarheden kunne opfyldes. US Patent and Trademark office, Sveriges Patentverket og EPO blev tidligt godkendt som ”International Searching Authority”. Danmark, Norge og Island kom sent med som det, der kendes som Nordic Patent Institute. Men også Sydkorea og det kinesiske patentdirektorat SIPO er nu med, og der er omkring 20 patentdirektorater, som kan udføre dette arbejde. Herved er der konkurrence om at tilvejebringe den bedste dokumentation for den kendte teknik, og EPO bliver hyppigt valgt af amerikanske PCT-ansøgere, fordi arbejdet har været mere grundigt for den relativt ringe omkostning, der er. En overgang var EPO overbelastet af disse opgaver, og sagsbehandlingen led under det, og man lovede bod og bedring. Men på det seneste må det være disse opgaver, som har fået fornyet fokus på bekostning af sagsbehandling, for hvordan kan der ellers opstå ”konkurrence”, som man påstår?

Hermed bliver der mindre tid til egentlig sagsbehandling, og det har medført en enorm sagspukkel. Det er næsten almindeligt, at europæiske patentansøgninger ligger mere end 10 år, før man modtager brev om den første reelle sagsbehandling. Man kan rykke, og det bringer tit noget mere aktivitet. For mange ansøgere er det helt ligegyldigt med denne liggetid, fordi patentet kan have gyldighed med tilbagevirkende kraft. Desuden er den årlige afgift fastfrosset til omkring kr. 12.000 efter det 10. år, og det er et beløb, som er langt lavere end at betale årsafgifter i alle de lande, man validerer i.

Men ledelsen i EPO ønsker jo at nedbringe sagspuklen, og det kan kun opnås ved at tvinge medarbejderne til at arbejde hurtigere i den tid, der er tilovers, efter at PCT-arbejdet er lavet. Her har man brugt meget mere stok end gulerod, og medarbejderne føler, at de ikke får lov til at lave deres arbejde fagligt tilfredsstillende. Denne professionelle holdning til arbejdet har i flere år medført meget store konflikter med ledelsen, som ikke skyer noget middel for at banke medarbejderne på plads, inklusive disciplinærstraffe, midlertidig bortvisning og forsøg på almindelig tilsvining. Man har spærret for visse hjemmesider, så de ikke kan tilgås fra EPO. Man benytter sig af et sikkerhedsfirma for at foretage intern overvågning af medarbejderne, og man anbragte ”keyloggere” på deres computere, foruden på dem, der var placeret i publikumsområderne, og som patentagenter og advokater bruger under besøg med deres klienter. Dette sidste medførte et ramaskrig fra advokatside, og man må formode, at de er fjernet igen.

Nederst bringer jeg henvisning til nogle hjemmesider og blogs, hvor de professionelle brugere af EPO udtrykker deres forbløffelse og bestyrtelse over det, man i småbidder kan opfatte. EPO benytter sig af ”foretrukne kommunikationspartnere” flere steder i Europa, og der planter man smædekampagner mod personalet. Som eksempel kan nævnes ”Les Echos” i Frankrig.

Men det er ikke det værste, selvom allerede den manglende kvalitet og den forfærdende personalepolitik burde få de ansvarlige medlemslande til at reagere. Ifølge den europæiske patentkonvention EPC, som er det overordnede regelsæt for, hvordan EPO skal fungere, findes der en administrativt uafhængig ankeinstans ”Boards of Appeal” (BoA), som skal kunne vurdere, om sagsbehandlingen og dens afgørelser har været korrekt udført. Den udfører en domstolsfunktion, især i de tilfælde, hvor man har fået et afslag på sin patentansøgning, hvor den er øverste instans. Der er fastlagt regler for, hvordan medlemmer af denne domstolsfunktion udpeges. BoA har truffet afgørelser, som ikke passede direktøren Benoît Battistelli, og den har med fuldt korrekt henvisning til EPC fremhævet sin uafhængighed af den øvrige del af EPO. Det medførte, at administrationen begyndte at chikanere BoA, man begyndte at undlade at besætte de nødvendige (og bevilgede) stillinger, og man bortviste et medlem til husarrest (karantæne). Som handling fra EPOs administration er dette i modstrid med EPC. Man ønskede så at forsøge at få sagen formelt tilbage på sporet, men dette kunne ikke iværksættes uden at involvere administrationsrådet AC og dets formand Jesper Kongstad.

Proceduren for at fjerne et medlem af BoA er helt præcist udtrykt i EPC, og det er AC, som skal forlange af BoA, at de behandler en bortvisningssag. AC har helt klart ikke været i stand til at håndtere situationen, fordi den præsenterede et materiale for BoA (baseret på en undersøgelse foretaget af et disciplinærudvalg i AC), som var så mangelfuldt, at BoA afviste at behandle sagen, men til gengæld fulgte den karantænebelagtes påstand, at han skulle have løn for hele den periode, han havde været i karantæne. På nogle af de hjemmesider, som har diskuteret sagen, påstås det, at det er Jesper Kongstad, som har forhandlet med BoA og har måttet gå med uforrettet sag. Under hele sagsforløbet har EPOs administration ved direktøren Benoît Battistelli arbejdet med mere eller mindre klart udtrykte planer om at flytte hele BoA fra München til en anden placering, og det opfattes som et forsøg på intimidering af BoA.

Disse hændelser vedrørende Boards of Appeal: reduktion af staben og deraf følgende længere sagsbehandlingstid og et ufunderet angreb på et medlem har fået dommerstanden i hele Europa til at udtrykke deres forfærdelse og foragt i officielle skrivelser. Men alt har prellet af på direktøren Benoît Battistelli og hans stab, som henholder sig til, at EPO har diplomatisk immunitet, og de love, som gælder i medlemslandene, gælder ikke her.

EPC var rigtigt fornuftigt konstrueret, da konventionen blev vedtaget i 1973, men man havde ikke taget højde for, at administrationsrådet og EPOs direktør kunne beslutte at handle i modstrid med ånden i EPC. Der er simpelthen ikke nogle regler for, hvordan man sørger for at EPO holder sig på sporet og har sagsbehandling som sin hovedopgave. Der er heller ikke regler for, at EPO ikke må aftale særbehandling med ”fordelskunder”, hvilket man ifølge et lækket internt notat har gjort (nogle af vore største transnationale virksomheder). Derimod står der i EPC Artikel 4a, at de ansvarlige ministre i medlemslandene skal mødes mindst hvert femte år for at drøfte forhold, som er relevante for EPO og det europæiske patentsystem. År 2000 blev den seneste revision af EPC undertegnet, og der har aldrig været afholdt de pågældende ministermøder.

Ansvaret for EPO ligger hos administrationsrådet AC, som er sammensat af embedsmænd, typisk patentdirektoratsdirektører i de enkelte lande. Arvefølgen for stillingen som direktør for EPO er normalt aftalt mellem medlemmerne i AC, så AC-formanden, som har arbejdet tæt sammen med direktøren, sædvanligvis bliver næste direktør. Der er ingen af medlemmerne, som har lyst til at ændre ved dette, fordi de tildeles ”ben” i ACs mange mindre udvalg. Derfor er ikke nogen ministre, som vil finde på at gribe ind, fordi de får jo deres oplysninger fra deres embedsmænd, de respektive medlemmer af AC. Patentområdet er så specialiseret, at alle politikere finder det lettere, hvis embedsmændene tager sig af det. Se, det er opskriften på en stat i staten. Og så er det slet ikke omtalt, at EPO sørger for efteruddannelse af de enkelte landes sagsbehandlere, og for de mindre medlemslande betaler de også for rejse og ophold. Der er ikke nogen, som vil finde på at bide en organisation, som man har så meget glæde af.

Som nævnt bliver EPOs aktiviteter fulgt tæt af flere professionelle blog-grupper. Den mest alsidige bliver kørt af en gruppe immaterialretsadvokater og patentagenter og kan findes på:

http://ipkitten.blogspot.fr/2015/06/given-...

Netop dette blogindlæg giver en oversigt per 16. juni 2015, men der i de senste 5 måneder sket meget. Det nyeste indlæg vedrører det mislykkede forsøg på at fjerne et medlem af BoA:

http://ipkitten.blogspot.fr/2015/11/read-i...

En anden, mere provokerende og skinger blog er

http://techrights.org/2015/11/22/ac-versus...

Det er en blog, som oprindeligt blev oprettet af en advokat, som er stærk modstander af patenter på software. På den ene side kunne man jo mene, at han burde være tilfreds med, at EPO kører ud i dyndet, men ”desværre” godkendes der jo et antal europæiske patentansøgninger på tekniske løsninger, som involverer software, og derfor ønsker han at bistå med at diskreditere EPO.

De tyske erhvervsadvokaters hjemmeside dækker ind imellem også EPO, ikke mindst efter, at EPO havde forsøgt at indklage en advokat for et disciplinærnævn, fordi denne havde ytret en negativ mening om EPO.

http://www.juve.de/nachrichten/namenundnac...

Hvis vi skal forsøge at opsummere, så sker der i øjeblikket følgende i EPO:

  • man ønsker at være servicevirksomhed i konkurrence med andre patentdirektorater på bekostning af sagsbehandlingskvaliteten for europæiske patentansøgninger – EPOs formål

  • man udtynder bemandingen i det domstolslignende Boards of Appeal, så afgørelser udskydes på ubestemt tid

  • man benytter tilsyneladende uhindret overvågning, intimidering og karantæne af såvel almindelige sagsbehandlere, tillidsmænd og et BoA-medlem for at lægge pres på medarbejderne

  • AC forsøger at bøje den europæiske patentkonvention EPC for at berettige bortvisning af det særligt beskyttede medlem af Board of Appeal, som i øjeblikket har karantæne

Jeg kan ikke se, hvordan man kan redde EPO og især vilkårene for de mindre virksomheder, som stoler på, at de får en fair behandling. Som det er idag, kan de risikere en dårlig sagsbehandling og en appelinstans, som vil tage meget lang tid om at afgøre sagen. I modsætning til ”fordelskunderne” har de en betydelig retsusikkerhed. Det ender med, at en patentrådgiver ikke længere kan forsvare at anbefale en klient at benytte EPO men i stedet for udvælge et lille antal nøglelande og køre sagerne nationalt. Og man vil nok slet ikke turde skønne over retssikkerheden ved at anvende det føderale patent UPC, som Danmark tilsluttede sig uden at vide, hvad vi får.

George Brock-Nannestad

Kommentarer (1)

Lidt baggrund.
Patenter er noget, man overlader til specialister: patentingeniører eller patentagenter. Derfor denne baggrund. Patentering anses alment for at være dyr. Men en teknologivirksomhed vil nødig, at andre snupper en nydudviklet idé, som anses for at være et stort fremskridt i branchen. Patentansøgninger skal følge mange spilleregler, og patentrådgivere kan opstille forventelige budgetter.

I hele den industrialiserede verden bliver patentansøgninger sagsbehandlet, dvs. det er overgivet til en myndighed – et patentdirektorat – at sammenligne indholdet i en patentansøgning med det, der var kendt på indleveringstidspunktet. Hvis indholdet i ansøgningen ikke simpelt kan udledes fra det, der var kendt, så bliver ansøgningen godkendt. Alternativet ville være en ren registrering af den indleverede tekst i patentdirektoratet, og så kunne domstolene afgøre sagerne, når det blev nødvendigt.

Der er ikke mange danske virksomheder, som vil nøjes med et dansk patent, bevilget af Patent- og Varemærkestyrelsen, og der er forskellige veje til at få patent i andre lande. Her skal vi kun se på én af vejene, som giver patenter i Europa, nemlig den europæiske patentansøgning. Den behandles af EPO, som er en del af den Europæiske PatentOrgansiation, EPOrg, som også har en appelafdeling, kaldet Boards of Appeal (BoA). Det er en selvstændig retsinstans i forhold til afgørelser af europæiske patentansøgninger og indsigelser. Ifølge den europæiske patentkonvention har BoA en meget betydelig uafhængighed af de administrative organer i EPOrg.

Boards of Appeal er en meget væsentlig institution, fordi den er den eneste, som nogensinde kommer til at behandle en anke over et afslag på en europæisk patentansøgning. I alle nationale patentlove kan man gå ind i det almindelige nationale domstolssystem for at forsøge at få omgjort en beslutning om afslag, men ikke her. BoA’s afgørelse er endelig, og det betyder, at muligheden for at få et patent baseret på sin europæiske patentansøgning er væk, hvis de afslår anken.

Det stabile europæiske patentsystem.
Efter indleveringen af en europæisk patentansøgning og betaling af afgifterne får ansøger en første kommenteret nyhedsundersøgelse. I begyndelsen (op gennem 1990erne) gik det hurtigt. Sagsbehandlingen begynder, når ansøger efter modtagelsen bekræfter sin interesse i at fortsætte og på basis af patentkrav, som eventuelt kan revideres frivilligt i lyset af kommentarerne. Efterhånden er sagsbehandlingen blevet langsommere og langsommere, medmindre der anmodes om hurtig behandling. Langsommeligheden gør i praksis ikke så meget, hvis virksomheden ikke netop har brug for sine patenter for at forfølge krænkere, for der er fuld aktindsigt, og enhver kan følge helt nøje med i, hvor stærkt patentet må skønnes at være.

Et patent skal være stærkt, dvs. man har som mindre virksomhed ikke nogen interesse i at få udstedt et patent, som kan væltes af kendt teknik. Den kendte teknik skal findes under sagsbehandlingen, så virksomheden ikke angriber nogen med et sløvt redskab. I mange år kunne man regne med, at sagsbehandlingen ved EPO var af en sådan høj kvalitet. Hvis afgørelsen fra EPO er utilfredsstillende, kan den ankes til BoA, som i visse tilfælde endog finder, at EPO har været forsømmelig.

Efter godkendelse af den europæiske patentansøgning skal den endelige buket af lande vælges, og der skal indleveres hel eller delvis oversættelse eller blot en registrering af den godkendte ansøgning. Så har man et patent i det pågældende land. Men så kommer slangen i paradis: der kan nedlægges indsigelse imod godkendelsen. Indsigelsen behandles af et udvalg i EPO, og indsigeren bliver part i sagen, og sluttelig træffer EPO en afgørelse: hel eller delvis opretholdelse eller afslag. Denne afgørelse kan ankes til Boards of Appeal af den part, som ikke fik ret, og igen her er BoA den sidste instans, hvis resultatet nu bliver et afslag.

EPOrg blev oprettet ved den europæiske patentkonvention EPC (1973), og det var et stort antal europæiske regeringer, som ved deres patentfaglige repræsentanter fik den forhandlet på plads. I 1978 begyndte arbejdet, som jo også bestod i en stor erfaringsopbygning, og i 1996 kom første udgave af ”Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office”, et fremragende kommenteret opslagsværk. Tvivlsspørgsmål i hele sagsbehandlingen retter ind efter de afgørelser, der træffes i BoA. Idag har man fuld adgang fra epo.org, og afgørelserne er søgbare.

Pånær de nævnte forsinkelser i sagsbehandlingen (som har givet en meget stor sagspukkel i EPO), har dette system fungeret stabilt og godt. Amerikanske ansøgere er generelt ikke så glade, fordi det har været meget sværere at få et patent i Europa end i USA på den samme opfindelse. Mulighederne for at vælte en sag ved indsigelse er også meget mere regelret i Europa.

Store ændringer forude.
Siden 2-3 år tilbage (i hvert fald som en almindelig praktiker ser det) er der ved at ske enorme ændringer i EPO og Boards of Appeal, ændringer, som fuldstændig vil forandre det europæiske patentlandskab. Og ændringer, som ikke burde kunne ske uden indblanding af ministerier og offentligheden, inklusive brugerne, eller med andre ord: det sker uden en revision af EPC. Men disse ændringer sker alligevel lige for øjnene af os. Det foregår i stilhed ved samvirken mellem EPOrgs bestyrelse – Administrative Council, også kaldet AC – og direktøren for EPO, Benoît Battistelli, også kaldet ”President”. Formanden for AC er danskeren Jesper Kongstad, og i stedet for at styre EPOrg i overensstemmelse med EPC, lader det til, at AC lader sig styre af direktøren.

Det drejer sig i øjeblikket om, at EPO vil være en virksomhed, som tjener penge ved at flytte aktiviteten til at lave nyhedsundersøgelser for andre patentmyndigheder udenfor Europa og som servicevirksomhed for industrien. Man har indført produktionsmål for sagsbehandlingen, hvor det ikke er antallet af afgjorte ansøgninger, der tæller, men antallet af godkendte sager. Den årlige kvote vokser hele tiden. Konsekvensen af dette vil være et stort antal patenter, som udstedes uden en dybgående sagsbehandling – dårligere patenter. Det kan naturligvis opfanges af årvågne konkurrenter og imødegås ved indsigelser, men det giver så overbelastning i andre dele af organisationen og et dyrere patent, hvis det overlever.

Ankemuligheden er der naturligvis stadig, og som nævnt kan den utilfredse part anke. Men det flytter så belastningen til BoA. Og her sker der i indeværende år noget meget, meget mærkeligt: man genbesætter ikke stillinger, som der er bevillinger til. Det vil sige, at der bliver færre og færre sagkyndige medlemmer, og det kan allerede på den offentliggjorte kalender ses, at det trækker længere og længere ud med at få afgjort sager. Det vil sige, at ikke alene bliver sagsmængden forøget, man reducerer også bevidst evnen til at behandle disse sager. Hvad er egentlig meningen? Hertil kommer, at der foreligger forslag om at flytte hele institutionen Boards of Appeal til en anden lokalitet, f.eks. til Wien, hvor EPO har en underafdeling. Den nære omverden til BoA opfatter dette som ren chikane.

Der er i øjeblikket en intern arbejdskamp hos EPO; sagsbehandlerne bliver ikke behandlet, som vi i Danmark kender det. Der gælder ingen arbejdsret overhovedet. Under dække af, at EPO er oprettet som en international organisation, som er hævet over de enkelte landes lovgivning, har administrationen gennemført regler for sit personale, som viser sig at ligge tæt på at være en diktaturstat værdig. Det har selvfølgelig givet anledning til (forbudte) protester, især synlige ved demonstrationer udenfor EPOs bygninger (det er jo forbudt på området) og protestmarcher til retsbygninger og konsulater i München og den Haag. Det er godt stof, og konflikten har fået pressedækning, fordi der er lidt sensation i, at der protesteres, og at tillidsfolk får karantæne.

Men alle de nævnte, meget væsentlige ændringer for selve patentsystemet i Europa bliver derved mindre synlige, og bortset fra i professionelle kredse, især i England og Tyskland, er der ikke nogen debat om det. I disse professionelle kredse beklager man nu, at der ikke var folkeretsjurister i den forsamling, der udformede konventionen i 1973. Konventionen har nemlig ladet sig kuppe på det seneste, og ikke af velmenende embedsmænd. Man hører intet fra erhvervsorganisationerne, og det kan opfattes, som om de i virkeligheden er meget tilfredse med udviklingen.

Hvem i Danmark tør spørge Jesper Kongstad, som er den øverste ansvarlige for EPOrg bestyrelse, hvorfor Boards of Appeal skal stækkes så voldsomt? Jeg gør det ikke, fordi jeg tæller ikke. Han har i det seneste år modtaget mange breve med sådanne spørgsmål, men de professionelle internationale organisationer, der har spurgt, har ikke fået svar, men kan kun konstatere forøgede interne angreb på institutionen. I næste uge (uge 51) har Jesper Kongstad igen indkaldt til møder i AC. Hvilken dansk holdning vil han tage med? Arbejdsret og åbenhed?

Hvad vil konsekvensen være for små og mellemstore teknologivirksomheder?
Der vil blive udstedt mange flere ”dårlige” patenter, og de vil gå til de store teknologivirksomheder. Man kan sagtens lægge sag an imod en lille teknologivirksomhed på basis af et dårligt patent, og så er det pludselig ikke længere teknologi, men dybden af lommerne, der tæller. De store vil simpelthen ved større udholdenhed udmatte de små virksomheder, så de enten ophører med deres aktivitet eller indgår i et forlig eller lader sig opkøbe på ringe vilkår. Man har aldrig kunnet forsvare sig imod et patent ved at henvise til, at man har sit eget. Og når UPC (”patentdomstolen” og især de mange ”enhedspatenter”) kommer – det, der skulle være en så stor fordel for de små og mellemstore teknologivirksomheder – så kommer der først rigtigt sjove tilstande! For så bliver dårlige patenter billige.

George Brock-Nannestad

P.S. Nærmere oplysninger kan findes på de hjemmesider, som er omtalt i hovedindlægget.

  • 0
  • 0