Tidlige udgivelser og tidlig beskyttelse

For knap to måneder siden spurgte Bent i en kommentar, hvordan man overhovedet kan vide, at der er patenter på Corona-vacciner derude, når patenter først offentliggøres 18 måneder efter de er indleveret.

Det er et rigtig godt spørgsmål, så det vil jeg forsøge at svare på.

Jeg ved godt, at der er meget andet, man kan diskutere, når det kommer til patenter på covid-19-vacciner, og det er bestemt værd at tale om, men jeg vil også med det samme indrømme, at jeg ved så lidt om vaccineteknologi – både når det kommer til udvikling, patenter og produktion – at det ikke er en diskussion, jeg for alvor kan gå ind i på et fagligt grundlag. Derfor vil jeg i dette indlæg først og fremmest holde mig til emnet om deres udgivelse.

Patenters offentliggørelse

Både når det kommer til de Europæiske patentansøgninger og ansøgninger i den internationale fase, foreskrives det ganske rigtigt, at de offentliggøres ”snarligst muligt efter 18 måneder fra prioritetsdatoen”. Når det hedder snarligst muligt er det fordi offentliggørelsen som udgangspunkt sker én gang om ugen – ved EPO om onsdagen og for PCT-ansøgninger om torsdagen.

I både EPC’en og i PCT’en er der dog også undtagelser. En af de undtagelser er, at hvis ansøgeren har ønsket, at patentansøgningen skulle offentliggøres inden de 18 måneder er gået, kan det ske tidligere.

Så det er i hvert fald et muligt svar: vi kunne vide, at der eksisterede covid-vaccinpatenter, under 18 måneder fra, at vi overhovedet havde hørt om SARS CoV-2, fordi de virksomheder, der havde indleveret patentansøgningerne, gerne ville have, at vi skulle vide, at de eksisterede.

Der er også en anden mulighed, for der en række lande, hvor titlen alene udgives i et jævnligt tidsskrift, når patentansøgninger er blevet indleveret. Det er medskyldigt i, at titlerne ofte er ganske vage, men det kan altså også lede til, at offentligheden får tidlig viden om, at der er blevet indleveret noget indenfor et bestemt område. Så hvis ord som covid-19 har været en del af titlen, kan det afsløre at en virksomhed er i gang med at forsøge at tage patent på noget relateret.

Offentliggørelsen af covid-19 vaccine-ansøgninger

Som sagt er jeg ikke ekspert på vacciner af nogen art, så det er næppe den bedst tænkelige søgning jeg har lavet, men jeg har forsøgt at finde lidt taleksempler på udgivelsen af vaccinepatenter der har med covid-19 at gøre.

En hurtig søgning i kategorierne C12N 7/00 eller A61K 39/00 som dækker virus-vacciner, samt søgeordene covid-19 eller SARS CoV-2 leder til 4253 resultater.

Så mange vacciner er der, så vidt jeg ved, heller ikke blevet udviklet, men som jeg forstår det (igen med min begrænsede vaccineforståelse), dækker ansøgninger ikke færdige eller samlede covid-19 vacciner, men beskytter snarere dele af en vaccine, nogle bestemte stoffer eller produktionsmetoder. Så selvom de er relevante i forhold til vaccineproduktionen, er der ikke tale om en færdig opskrift, der er beskyttet af et enkelt patent. Ligesom meget af den relevante viden om RNA-vacciner – heldigvis – var udviklet, før vi kendte til eksistensen af covid-19.

Hvis jeg så indskrænker søgningen til at være alt, der er udgivet før 2021, dukker der stadig 620 resultater op. Jeg har på ingen måde læst mig igennem dem, men søgningen kan sorteres efter indleveringsdato for at få en ide om, hvor hurtigt offentliggørelserne er sket.

Den tidligst indleverede ansøgning jeg fandt i denne meget simple søgning afslører både hvordan tidligere arbejde kunne bruges og hvordan min søgning ikke er optimeret i forhold til biologiske termer. Den tidligste ansøgning, der dukkede op, handler nemlig om SARS-CoV generelt og ikke specifikt SARS-CoV-2. Coronavirus isolated from humans blev indleveret helt tilbage is 2003. Et patent blev udsted allerede i 2010, men måske kunne dette patent stadig være relevant i forhold til, hvordan man sidenhen skulle udvikle en vaccine imod covid-19.

Skærper jeg min søgning lidt mere, så ”covid-19” skal indgå, for at sortere det fra, der ikke er den nye variant, får jeg stadig 320 resultater.

Nu er den tidligste ansøgning jeg finder Copper ion compositions and methods of treament for conditions caused by coronavirus and influenza som er indleveret 22 maj 2020 og offentliggjort lidt under et år senere den 11 maj 2021. Den senest indleverede jeg kunne finde, som stadig blev udgivet i 2020, blev ansøgt den 11 november 2020 og publiceret en måned senere den 11 December 2020.

Så selvom det ikke var den mest vellavede søgning, viser det både eksempler på, at ansøgere kan have ønsket at publicere tidligt, og at grundstenene til vaccinearbejdet kan være lavet længe før den nuværende pandemi ramte.

Hvorfor offentliggøre tidligt?

Så det er muligt at bede om at offentliggøre en patentansøgning tidligere, men hvorfor skulle man have lyst til at gøre det?

Der er i hvert fald to effekter af offentliggørelsen.

Den første effekt er den direkte, at beskrivelsen af opfindelsen bliver åben, så andre kan læse den.

Den altruistiske grund til, at man kunne ønske sig det, er at andre så kan bruge den information og bygge videre. Men, hvis man udelukkende ville være altruistisk kunne man jo bare offentliggøre informationen uden det behøvede at være igennem en patentansøgning.

Alternativt kunne man ønsker sig at andre ved, hvad man er i gang med for at man kan promovere sit arbejde og lade investorer, konkurrenter og andre interessenter vide, hvor langt man er nået, og at man har tænkt på, hvordan man vil beskytte sin opfindelse.

Men jeg gætter på er den hyppigste grund til, at nogle ansøgere vælger at få deres ansøgninger offentliggjort før de 18 måneder er gået, er en anden. Nemlig at man tidligst kan håndhæve sin beskyttelse, når ansøgningen er offentliggjort. Udgivelsen giver nemlig også den såkaldte provisoriske beskyttelse.

Provisorisk beskyttelse

Når en europæisk patentansøgning offentliggøres, giver det anledning til beskyttelse svarende til den beskyttelsen et udstedt patent giver. Altså med mindre det ikke gør – for hvor meget beskyttelse, man egentlig får imens det stadig kun er en ansøgning, afhænger af det enkelte land. Men EPC’en sikrer at man vil få i hvert fald noget provisorisk beskyttelse, fra offentliggørelsen af ansøgningen.

Som minimum skal en offentliggjort patentansøgning give ansøgeren ret til at kræve en ”for omstændighederne rimelig kompensation,” hvis nogen gør brug af deres opfindelse.

Men det skal også holdes i mente, at beskyttelsen nogle steder først træder i kraft, hvis der er blevet publiceret en oversættelse af kravene, eller hvis en oversættelse af kravene er blevet sendt til dem, der bliver beskyldt for at krænke ansøgningen.

Som jeg har skrevet om før, er det kravene i en ansøgning, der bestemmer beskyttelsen. Men kravene er også den del, der godt kan ændre sig undervejs i sagsbehandlingen, især fordi de ofte er for brede ved indleveringen. Så hvor meget får man egentlig beskyttelse for?

Den provisoriske beskyttelse dækker det, der står i de offentliggjorte krav. Så det kan altså sagtens være ”for bredt”. Men hvis patentet en dag bliver udstedt, vil omfanget af beskyttelsen retroaktivt dække det, der står i de endelige krav for det udstedte patent. Hvis patentet ender med aldrig at blive udstedt, vil beskyttelsen tilsvarende blive dømt til aldrig at have været gældende.

Så provisorisk beskyttelse er en svær balancegang. Retten til en opfindelse dækker fra den dag ansøgningen er indleveret, man kan håndhæve det, fra den dag ansøgningen bliver offentliggjort, men man kan først vide, præcis hvilken rettighed man har, når patentet er endeligt udstedt.

Det gør det også svært for konkurrenter, fordi de skal vurdere, hvad det endelige patent kommer til at dække. Det kan godt være muligt at se, at et sæt krav er alt for brede, men det er ikke nødvendigvis det samme, som at man kan vurdere, hvad de endelige krav, realistisk kommer til at dække. Dog kan det stadig give konkurrenter en idé om, hvilken retning det kan være problematisk for dem at gå i, hvis de gerne vil undgå risiko for at krænke et patent, der bliver udstedt senere.

Så sandsynligvis kunne vi kende til og diskutere patenter på vaccine imod covid-19 mindre end 18 måneder fra vores kendskab til sygdommen, fordi udviklerne ønskede sig tidlig publicering for at afmærke og beskytte det de havde lavet, så tidligt som muligt – og fordi en vaccine involverer mange elementer, nogle af hvilke allerede var i brug og beskyttede.