På dydens smalle sti til softwarepatenter

Patenter på software kan for mange IT-virksomheder være det rene guld på kistebunden, fordi de har betydning for, hvor stor værdi virksomheden har på markedet, og fordi venturekapitalister ofte kræver, at der er patenter i bankboksen, inden en kapitalindsprøjtning. Man vil simpelt hen have bevis på, at virksomheden har styr på beskyttelsen af softwareopfindelserne.

Faktisk er softwarepatenterne så vigtige, at nogle IT-virksomheder i den milliardstore og vigtige softwarebranche kigger dybt misundeligt mod USA og Japan, hvor myndighederne har slækket ganske meget på betingelserne for et softwarepatent og sprøjter patenter ud for et godt ord. I Europa kan der patenteres, men området fungerer lovmæssigt i en gråzone, og de europæiske regeringer er under pres for at indføre en regulær lovliggørelse.

I den modsatte lejr står hele Open Source-bevægelsen og peger på, at patenterne er blevet genstand for økonomisk spekulation og pengemaskineri og anvendes som et magtredskab, hvilket er skadelig for samfundet og for udviklerne. For hvordan skal den lille softwareudvikler, der måske går i gymnasiet om formiddagen, nogensinde være i stand til at håndhæve sine rettigheder eller værre: tackle en situation, hvor en stor industrigigant banker på døren og kræver ham 100.000 kroner for krænkelse af et patent, lyder det fra græsrødderne.

Alle parter er dog enige om, at det er dybt uheldigt, at reglerne for softwarepatentering har været uklare i Europa, samtidig med at praksis hidtil har været domineret af den europæiske patentorganisation fra München - et ikke-demokratisk organ. Her har man - i noget der ligner en glidebaneudvikling - udstedt over 20.000 patenter på software-opfindelser, heraf også nogle danske.

Nu har EU taget et stort skridt for at demokratisere og harmonisere området med offentliggørelsen af et direktivforslag til softwarepatentering. Den nuværende lovtekst er uklar og kan læses som et forbud. Dermed tror mange IT-virksomheder, at man ikke kan patentere software. Og eksperter peger på, at virksomhederne går glip af guldet på kistebunden, som de ellers har ret til og, at de dermed står ringere i konkurrencen med USA og Japan.

Open Source-bevægelsen ønsker derimod forbudet gjort tydeligere af hensyn til de små udviklere.

Harme blandt græsrødder

Open Source-bevægelsen er harm over, at EU-Kommissionen lægger op til, at software skal kunne patenteres i lighed med den nuværende praksis. Bevægelsen mener, at EU dermed godtager en ulovlig praksis, ligesom den frygter, at der vil blive lovhjemmel til patentering af software i en helt anden udstrækning end nu, hvis forslaget bliver vedtaget.

Jurist Anne Østergaard, fra Open Source-brugergruppen SSLUG, synes, at EU med sin politik tilgodeser allerede førende multinationale koncerner, fremfor verden af i morgen, hvor der er mulighed for alle og i alle verdensdele til at deltage i udviklingen af nye ideer og forretningskoncepter til gavn for samfundet.

Et kernespørgsmål er, hvilke begrænsninger der indføres i direktivet for patentering. EU understreger i direktivmaterialet, at udviklerne fremover kun vil kunne få et softwarepatent, hvis softwaren har en ny teknisk effekt. Men SSLUG mener, at betydningen af ordet »teknisk effekt« er blevet undermineret siden 1978. Faktisk synes foreningen, at kommissionen argumenterer i en ringslutning, hvor en teknisk effekt defineres som noget, der kan køre på en computer, f.eks. rene algoritmer eller ren software, og dermed bliver al softwareteknik patenterbart.

Anne Østergaard siger:

»Det er et skråplan. Alle algoritmer, alle informationsprocesmetoder, alle måder at præsentere eller repræsentere information og alle kommunikationsprocesser bliver patenterbare efter dette direktiv, hvis det vedtages. Og det betyder, at mere og mere vil kunne patenteres.«

SSLUG mener, at situationen dermed nærmer sig den i USA, hvor mange softwarepatenter har en ringe juridisk værdi - altså næppe vil kunne holde i en retssag.

Men kommissionen er med sine uklare begrænsninger også på glatis, når den skriver, at isolerede computerprogrammer ikke kan patenteres. Det er givetvis rigtigt, at man ikke kan tage patent på informationen i et program, f.eks. software på en cd, men den barriere er altså næppe stor.

Hvis direktivet vedtages og dermed åbner for en bølge af softwarepatenter, vil alle professionelle softwarebrugere ifølge Anne Østergaard være tvunget til at etablere undersøge, om de anvender software, der krænker patenter.

»Vi har set, at virksomheder bliver truet eller sagsøgt af store multinationale virksomheder, der har tusindvis af patenter. En sådan sag kan koste virksomheden livet. Det gavner ikke innovationen,« siger hun.

Alternativt kan virksomheden forsikre sig imod patentkrænkelser. Det er altså en udgift for alle virksomheder, der bruger software.

»Selv om man har et, to eller få patenter vil en lille virksomhed aldrig få en indtjening, der kan finansiere det apparat, de skal have kørende,« siger Anne Østergaard.

Hun forudser, at den dominans, som store virksomheder dermed kan tilegne sig, vil betyde, at patenteret software bliver meget dyrere.

»Vi ønsker, at myndighederne går foran og i stedet forbyder softwarepatentering. De eneste, der kan standse udviklingen, er dem. Men industriens lobbyisme er tilsyneladende for stærk,« siger hun.

Skadeligt for samfundet

Advokat Kim G. Hansen, Kromann Reumert, der forsker i softwarepatentering, ser også kritisk på patentsystemet, men han mener, det er forkert at påstå som SSLUG, at patentering af software er forbudt i dag.

»Man kan ikke nægte at patentere software med de regler, der står. Det ville også være ulogisk og uhensigtsmæssigt. Hvis man laver en teknisk smart opfindelse eller fremgangsmåde og lægger den ind i en chip, vil alle sige, at det kan patenteres. Hvis man udarbejder det via software, mener nogle, at det ikke kan. Det er forkert,« siger han.
Noget andet er, om softwarepatentering kan være problematisk. Kim G. Hansen peger på, at det kan blive skadeligt for samfundet, hvis patentsystemet udvikler sig på en måde, så der nu opstår en hel industri omkring det at have rettighederne.
Problemet er, at jurister og patentagenter vil gå i gang med at finde huller i systemet ved at få patent på softwareopfindelser, der muligvis ikke burde kunne patenteres.

»Det kan være ødelæggende for systemet på længere sigt. Det bliver rettigheder for rettighedernes skyld, og de grundlæggende ideer med patentsystemet risikerer at gå fløjten,« siger han.

EU-direktivet kan måske forstærke tendensen med at se patenter som et redskab:

»Måske er patenterne ikke meget værd rent juridisk, men de er et godt økonomisk våben. Skrækeksemplet er, at Microsoft får et patent, der får f.eks. en mindre dansk konkurrent til at bukke under ved hjælp af trusler,« siger han og understreger, at den slags endnu er teori.

Men omvendt er humlen i sagen, at de immaterielle rettigheder ifølge Kim G. Hansen har en stigende værdi for hele det vidensbaserede samfund.

Myndighederne har faktisk tænkt over problemet med monopoldannelse. En redegørelse om softwarepatenter, som den tidligere regeringen udarbejdede, indeholdt som en forudsætning for et ja til patenterne, at det var nødvendigt at anvende konkurrencelovgivningen effektivt både i Danmark og internationalt for at forhindre, at dominerende virksomheder som Microsoft udnytter sin position til at monopolisere markedet. Udnyttelse kan ske med påstand om patentkrænkelse, afpresning med patenterne i hånden og dermed økonomisk udbytte af mindre virksomheder.

Fuldmægtig Kristian Beyer, Patent- og Varemærkestyrelsen, mener, at en stærkere indsats mod monopoldannelse ikke umiddelbart hører hjemme i et direktiv om patentering, men kun kan være en del af den samlede politiske udmelding:

»Der er en tendens til monopolisering på softwaremarkedet generelt, og det kan muligvis blive forstærket med patenter. Derfor forudsætter vi, at konkurrencesystemet vil slå hårdt ned på et eventuelt misbrug af en dominerende stilling inden for softwarebranchen,« siger han.

Open Source trues ikke

Kristian Beyer vurderer ikke, at Open Source-bevægelsen vil blive undertrykt med en vedtagelse af direktivet, som i realiteten bevarer den nuværende retstilstand.

»Videnskabelige undersøgelser viser, at patenter på software og Open Source passer fint sammen. Derfor kan jeg ikke se, at der vil ske noget ved, at reglerne bliver mere klare,« siger han og peger desuden på, at man ikke vil gå så langt som i USA, idet EU efter hans mening lægger stor vægt på den tekniske effekt i softwareopfindelsen.

Afdelingsdirektør Flemming Schmidt, IBM, er ligesom Open Source-bevægelsen skeptisk over for monopoldannelse i IT-branchen. IBM går ind for åbne og internationale standarder og støtter både Open Source og patentbeskyttelse, og mener sagtens, at det kan fungerer side om side. IBM tror ikke, at softwarepatenterne vil være et redskab for store virksomheder til at kue de små, sådan som Open Source-bevægelsen siger.

Kim G. Hansen mener heller ikke, det er bevist, at softwarepatentering skader innovationen eller ikke fremmer den, sådan som Open Source-bevægelsen mener. Men det er heller ikke bevist, at patenterne styrker innovationen, siger han.

På længere sigt mener han, at det burde overvejes at tænke hele patentsystemet om for at sikre, at det passer på videnssamfundet og dermed fremmer innovation samt forhindrer juristeriet, som intet seriøst formål tjener. Man kunne præcist definere, hvad man kan patentere, siger Kim G. Hansen.